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Risiko Scheinselbständigkeit

I. Einsatz der selbstständigen Werkunternehmer/Auftragnehmer

In den letzten Jahren ist das Thema der Scheinselbstständigkeit etwas in den Hintergrund geraten bedingt durch eine sehr gute Beschäftigungssituation in Deutschland. Für Unternehmen ist es zurzeit eher schwierig, gute Mitarbeiter zu finden. Der Kostendruck andererseits bewegt gerade die kleinen Unternehmen dazu, auf Subunternehmer- bzw. Werkverträge auszuweichen, anstatt Mitarbeiter fest anzustellen. Oft wollen auch die Mitarbeiter gar keine feste Anstellung, denn mit der Selbstständigkeit „fahren“ sie ihrer Meinung nach besser. Der Selbstständige kann alle Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Tätigkeit entstehen, steuerlich absetzen, besonders lukrativ ist dies bei der Anschaffung eines Fahrzeugs. Die sozialversicherungsrechtliche Absicherung bleibt dabei oft auf der Strecke. Auch für den Arbeitgeber lohnt sich der Einsatz von Selbstständigen, denn der Arbeitgeber spart die Sozialversicherungsbeiträge und muss sich mangels Arbeitsvertrags bei Vertragsbeendigung nicht mit lästigen Kündigungsschutzverfahren plagen. Umso größer ist jedoch dabei das Risiko, aufgrund einer falschen Vertragsgestaltung bzw. einer unzureichenden rechtlichen Prüfung des beabsichtigten Beschäftigungsverhältnisses später mit dem Vorwurf der Scheinselbstständigkeit konfrontiert zu werden.

II. Risiko: Sozialversicherungsrechtliche Prüfung

Auch wenn beide Parteien zunächst mit der Vertragsgestaltung als selbstständiger Werkunternehmer einverstanden sind, sind die Rechtsfolgen der rechtlichen Fehleinschätzung sehr gravierend. Im Rahmen einer sozialversicherungsrechtlichen Prüfung (Betriebsprüfung) werden Werk- bzw. Dienstverträge mit den Einzelunternehmern von der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) sehr genau unter die Lupe genommen. Kommt im Zuge der Prüfung heraus, dass es an einer schriftlichen Vereinbarung bzw. einem schriftlichen Vertrag fehlt, und werden dabei Rechnungen auf Stundenbasis gestellt, so wird von der DRV unverzüglich von Amts wegen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet.

  1. Anhörung des Werkunternehmers/Auftragnehmers

Im Rahmen dieses Verfahrens werden zunächst die betroffenen Parteien angehört. Dies erfolgt in der Regel mit Hilfe eines recht komplizierten und umfangreichen Fragebogens. Die Fragen in diesem Fragebogen sind teilweise irreführend formuliert, damit eine unerfahrene Person die vorgegebene und für die DRV günstige Antwort angekreuzt. Der Fragebogen wird zunächst an die Werkunternehmer/Auftragnehmer geschickt, die im Verdacht stehen, als Scheinselbstständige beschäftigt zu werden. Aufgrund der aus den Fragebögen gewonnenen Erkenntnisse beurteilt anschließend die DRV, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung im Sinne eines Arbeitsverhältnisses handelt, die dem Versicherungszwang in den Sozialversicherungen unterliegt.

  1. Kriterien für die Beurteilung der Scheinselbstständigkeit

Ob es sich bei dem Beschäftigungsverhältnis um eine abhängige oder um eine selbstständige Tätigkeit handelt, wird anhand mehrerer ursprünglich vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entwickelter und nunmehr in § 611a BGB enthaltener Kriterien beurteilt. Ausschlaggebend ist dabei das von den Parteien gelebte Vertragsverhältnis.

Für das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit bzw. eines Arbeitsverhältnisses spricht in erster Linie die räumliche und betriebliche Eingliederung des Mitarbeiters in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers/Arbeitgebers. Als Indizien dienen z.B. die Einhaltung von festen Arbeitszeiten, die vom Auftraggeber/Arbeitgeber vorgegeben werden, das Vorhandensein eines Arbeitsplatzes in den Räumlichkeiten des Auftraggebers/Arbeitgebers oder auch die arbeitsteilige Zusammenarbeit mit den fest angestellten Mitarbeitern des Auftraggebers/Arbeitgebers. In praktischer Hinsicht wird dies oft danach beurteilt, ob der Mitarbeiter über eigene Betriebsmittel (Werkzeuge, Materialien, Dienstfahrzeug) verfügt und diese bei der Auftragserfüllung einsetzt oder auf Arbeitsmitteln des Auftraggebers/Arbeitgebers angewiesen ist. Ein weiterer Aspekt, der für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung spricht, ist die Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters. Liegen diese beiden Merkmale (betriebliche Eingliederung und Weisungsgebundenheit) kumulativ vor, ist in der Regel von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.

Das oft hochgehaltene Argument, der Auftragnehmer habe mehrere Auftraggeber, für die er arbeite, spielt in der Praxis der Betriebsprüfung eine absolut untergeordnete Rolle, denn es ist nicht unüblich, dass Arbeitnehmer neben dem Hauptarbeitsverhältnis mehrere Nebenarbeitsverhältnisse haben können. Die sozialversicherungsrechtliche Prüfung stellt ausschließlich fest, ob es sich bei dem konkret geprüften Beschäftigungsverhältnis um abhängige oder selbstständige Tätigkeit handelt.

  1. Anhörung des Auftraggebers/Arbeitgebers

Nach der Anhörung der betroffenen Mitarbeiter wird anschließend auch der Arbeitgeber zu dem Vorwurf der Beschäftigung von Scheinselbstständigen angehört, allerdings werden ihm die von seinem Werkunternehmer ausgefüllten Fragebögen von der DRV nicht übermittelt. Wenn der Rechtsanwalt erst in diesem Stadium eingeschaltet wird, ist es oft zu spät: Die DRV hat bereits mit Hilfe der oben erwähnten Fragebögen den maßgeblichen Sachverhalt festgestellt und geht von diesem Sachverhalt bei der Beurteilung der Rechtslage aus. Daher werden die vom Arbeitgeber im Rahmen der Anhörung vorgebrachten Argumente kaum berücksichtigt, da hier natürlich der Verdacht naheliegt, dass er sich um Schutzbehauptungen handelt. Darüber hinaus steht die Aussage der Scheinselbstständigen gegen die Aussage des Arbeitgebers.

III. Rechtsfolgen der rechtlichen Fehleinschätzung

Die Konsequenzen der Beschäftigung von Scheinselbstständigen sind sehr schwerwiegend. Die Scheinselbstständigkeit bringt sowohl eine arbeitsrechtliche als auch eine sozialversicherungsrechtliche und darüber hinaus strafrechtliche Haftung des Auftraggebers/Arbeitgebers mit sich.

  1. Arbeitsrechtliche Haftung des Auftraggebers/Arbeitgebers

Zum einen gilt die im Rahmen der Scheinselbstständigkeit eingegangene Beschäftigung als ein faktisches Arbeitsverhältnis mit der Konsequenz, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Zur Beendigung eines solchen Arbeitsverhältnisses muss der Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen, was weitere rechtliche und finanzielle Risiken für ihn bedeutet.

  1. Sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Haftung des Auftraggebers/Arbeitgebers

Die sozialversicherungsrechtliche Haftung des Arbeitgebers ist wesentlich strenger und in finanzieller Hinsicht empfindlicher: Der Arbeitgeber muss gemäß § 28e SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen-, Rentenversicherungsbeitrag) inklusive des Arbeitnehmer- und des Arbeitgeberanteils bis zu 48 Monaten nachzahlen. Den Arbeitnehmeranteil an dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag kann der Arbeitgeber von dem Scheinselbstständigen nur durch den Einbehalt von drei nachfolgenden Gehaltszahlungen einfordern, sofern das Vertragsverhältnis noch besteht, und dies nur bis zur Pfändungsfreigrenze. Ist das Vertragsverhältnis bereits beendet, ist eine Rückforderung der Arbeitnehmeranteile von dem Scheinselbstständigen ausgeschlossen.

Nicht zuletzt ist auch an eine steuerrechtliche und strafrechtliche Haftung zu denken: Für die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer gemäß § 266a StGB bzw. § 370 AO.

IV. Möglichkeiten zur Risikobegrenzung

Um die oben beschriebenen Risiken der rechtlichen Fehleinschätzung zu begrenzen bzw. zu minimieren, ist in erster Linie zu empfehlen, bei Einschaltung von selbstständigen Werkunternehmer/Auftragnehmern schriftlich konkrete Leistungen inklusive eines Leistungsverzeichnisses zu vereinbaren. Die Abrechnung der Leistungen nach Stunden sollte nach Möglichkeit vermieden werden, denn gerade dies erweckt häufig den Eindruck, dass er sich nur um die Überlassung der Arbeitskraft handelt. Daher sollten vorzugsweise eine ergebnisorientierte Vergütung bzw. ein Festpreis vertraglich vereinbart werden. Es sollte darauf geachtet werden, dass der Werkunternehmer/Auftragnehmer über eigene Werkzeuge verfügt und diese auch bei der Auftragserfüllung einsetzt. Die Gewährleistungsrechte und die Haftung des Werkunternehmers/Auftragnehmers sollten ebenfalls vertraglich festgeschrieben und, sofern sie in Anspruch genommen werden, entsprechend dokumentiert werden.

Jeglicher Anschein einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit des Werkunternehmers/Auftragnehmers in das Unternehmen des Auftraggebers/Arbeitgebers sollte vermieden werden. Dies gilt vor allem für die Bereitstellung von E-Mail-Adressen, Visitenkarten, Arbeitskleidung mit Firmenlogo, Pflicht zur Krankmeldung/Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung oder Gewährung von Urlaub.

Besonderes Augenmerk sollte dennoch auf die korrekte rechtliche Vertragsgestaltung, die durch die Einholung eines externen Rechtsberaters abgesichert sein sollte, und schließlich die Ausübung/Handhabung des Auftragsverhältnisses gelegt werden. Für die rechtliche Beratung im Zusammenhang mit Fragen zur Scheinselbstständigkeit stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

 

Natalia Dinnebier
Rechtsanwältin für Arbeitsrecht